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北京市高級人民法院法官聞漢東:對電商平臺新的推薦方式應綜合考量
2020年09月25日    [ ]   來源:


電商平臺一般具備以下幾個特征:一、雙邊市場。平臺內的兩方群體會相互依賴,相互獲利。二、服務形式多樣。在平臺經營模式中,平臺運營商要在平臺內為運營商和消費者提供多種形式的服務。三、閉環運行。在平臺模式下,其主體包括平臺經營者、平臺內經營者和消費者三類角色,這三者之間構成了一個相對獨立的閉環。四、控制流量。從競爭關系的角度考量,平臺內經營者之間的競爭關系和傳統商業模式下并無二致,其和平臺經營者之間存在著一種契約性質的依存關系。平臺上存在大量能夠向消費者提供優質產品或服務的經營者,是其具備競爭力、吸引流量的關鍵所在。另一方面,平臺經營者控制著平臺流量的入口,決定著平臺內流量的分配。

平臺經營者屬于《電子商務法》中的概念,對應到《著作權法》當中,應當是網絡服務提供商,其一般情況下基于其身份,不會承擔責任。但如果對侵權行為存在主觀過錯的話,將有可能承擔責任,具體表現為對侵權行為的明知或應知。對于目前常見的推薦行為,法律給予了明確規定。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中規定:“對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等”(第9條),“對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦”(第10條),“將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等位置;對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦,或者為其設立專門的排行榜的”(第12條)。這些都屬于對各種推薦行為的總結和規范。而在《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》中也對提供信息存儲空間服務進行了認定,并對信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷進行了總結。

傳統電商平臺的推薦模式包括彈窗廣告、廣告位、排行榜、定向鏈接等方式,在司法審判中也對這些行為進行了認定,并據此推斷網絡服務提供者存在主觀的明知或應知。但基于算法的運用,新的推薦方式開始涌現,如自動補足算法(搜索引擎)和協同過濾算法(娛樂、社交等音頻、視頻)。前者應用場景主要在搜索引擎,主要原理是基于使用頻率和相關程度計算得來,并不帶有搜索引擎經營者的主觀意志。司法當中對此也有相關認定:后者主要是基于用戶的興趣愛好,目前個人推薦算法也已經進入應用場景。傳統的人工推薦已經基本退出市場,算法推薦已經成為主流。此種算法“推薦”并非是法律意義上的“推薦”,由此視頻平臺需要承擔更重的注意義務則無從談起。司法實踐中對平臺主觀過錯的認定,應當從算法邏輯、推送范圍、推送對象等角度進行綜合考量。